E’ possibile razionalizzare la giustizia per la tutela dei diritti umani e relazionali?
COMMENTI ALLA BOZZA DEL DDL DI RIFORMA DEL TRIBUNALE PER I MINORENNI
Il presente contributo è stato elaborato a cura di Giovanni B. Camerini; la parte giuridica riporta quanto affermato da Gustavo Sergio in occasione del recente incontro di discussione organizzato dall’AIAF a Milano su questi temi. Gustavo Sergio, già presidente del Tribunale per i minorenni di Napoli, ha scritto con Giovanni Camerini il libro Servizi sociosanitari e giustizia, edito nel 2014 da Maggioli.
1. PREMESSE GIURIDICHE
La vecchia disciplina ordinamentale e processuale distingueva:
a) i diritti nascenti dal matrimonio di competenza del tribunale ordinario (TO)
b) la protezione del minore inteso come incapace attraverso il controllo dell’esercizio della potestà da parte del tribunale per i minorenni (TM) e del giudice tutelare, dunque una giustizia speciale rispetto a quella ordinaria che attribuiva al giudice una potestà tutelare discrezionale esercitata avvalendosi dei servizi sociali nell’interesse del minore.
Da ricordare che quelle davanti al TO erano cause matrimoniali (separazione e divorzio) ed i provvedimenti riguardanti i figli erano di natura accessoria. Gli avvocati erano matrimonialisti, mentre davanti al TM tutto era minorile e dunque adeguato alla natura non giurisdizionale della funzione tutelare.
Naturalmente all’epoca – 1934 e 1942 (anno di promulgazione del Codice Civile) – i diritti umani non erano riconosciuti a livello giuridico: fu solo con l’art. 8 della Dichiarazione Universale dei diritti umani proclamata dalle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948 “ogni individuo ha diritto ad un’effettiva possibilità di tutela davanti a competenti tribunali contro atti che violino i diritti fondamentali a lui riconosciuti dalla costituzione o dalla legge.
Con il riconoscimento dei diritti umani sia degli adulti che dei soggetti in età evolutiva (Conv. New York del 1989) il sistema entra in crisi.
A ciò si aggiunge nel 1999 la riforma dell’art. 111 Cost.: Ogni procedimento si svolge nel contraddittorio tra le parti in condizione di parità davanti ad un giudice terzo ed imparziale. la legge assicura la ragionevole durata del processo. Dunque anche le differenze processuali non erano più giustificate ed anzi erano incompatibili con i principi del giusto processo.
Infine con la legge n.219 del 2012 la filiazione non discende più dal matrimonio e dunque ne consegue uno stato unico di figlio.
L’evoluzione di diritto sostanziale e di diritto processuale hanno reso necessaria un’evoluzione ordinamentale, posto che la distinzione tra i due organi giudiziari (TO e TM) non solo non è più giustificata, quanto è addirittura incompatibile con i diritti umani dei soggetti interessati che avrebbero potuto lamentare la violazione dell’art 14 CEDU divieto di discriminazione.
2. NECESSITA’ DI UNA RIFORMA ORDINAMENTALE E DDL 2284
DIRITTO SOSTANZIALE: allo stato l’evoluzione del diritto sostanziale appare ambigua su un punto centrale: i diritti – doveri relazionali dei genitori nei confronti dei figli. La legge n. 219 del 2012, inserendo nel codice civile l’art. 315 bis – diritti e doveri del figlio e stabilendo principi e criteri direttivi per una revisione complessiva delle disposizioni in materia di filiazione delegata al governo (art. 2 co. 1 lettera h) aveva previsto la unificazione delle disposizioni che disciplinano i diritti e doveri dei genitori nei confronti dei figli … delineando la nozione di responsabilità genitoriale quale aspetto dell’esercizio della potestà genitoriale.
Tuttavia l’ambiguità di tale principio direttivo, che tenta di combinare due concezioni della regolazione giuridica dei rapporti tra adulti e minori antinomiche (posto che la responsabilità si configura sul piano orizzontale dei diritti-doveri laddove la potestà si concreta in un potere-dovere cui il minore è assoggettato) ha comportato solo il cambiamento del nome dell’istituto, conservandone la struttura verticale di potere unilaterale sottoposto al controllo del suo esercizio secondo i modi e forme già previste dagli artt. 330 e 333 del codice civile del 1942 rimasti immutati.
Se si confronta la definizione di responsabilità genitoriale di cui al Regolamento CE 2201 del 2003 (i diritti ed i doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, di una legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minorenne. Il termine comprende in particolare il diritto di affidamento ed il diritto di visita) ci si rende conto della incompatibilità delle discipline e s’intende come la tutela assicurata dagli art. 330 – 333 c.c. ha natura tutelare e nulla ha a che fare con la tutela giurisdizionale dei diritti umani.
Continuano a coesistere perciò per un verso la tutela dei diritti relazionali dei genitori e dei figli in caso di rottura dell’unità della coppia genitoriale (anche matrimoniale) per l’altro il controllo paternalistico dell’esercizio della potestà, oggi cosmeticamente denominata responsabilità genitoriale esercitato discrezionalmente dal giudice nell’interesse del minore come ai vecchi tempi, quelli precedenti il riconoscimento dei diritti del fanciullo.
Di qui la necessità insuperata di conservare due distinte competenze, due distinte forme processuali e due collegi distinti.
1. La tutela dei diritti dunque avviene alla luce del principio di legalità, tenendo conto del preminente interesse del minore.
2. Viceversa il potere di controllo della condotta dei genitori nell’esercizio della responsabilità è esercitata dal tribunale per i minorenni sia sul versante dei rapporti personali quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio (art. 330 c.c.) sia su quello patrimoniale (art. 334 c.c.), ed attribuisce al giudice poteri discrezionali ablativi e / o sostitutivi di quelli dei genitori con l’eventuale nomina di un tutore o di un curatore.
Accanto all’intervento sulla responsabilità, che considera innanzi tutto la condotta dei genitori in relazione alla capacità, disponibilità ed impegno ad assolvere ai loro compiti, l’art. 333 c.c. considera gli interventi protettivi nei confronti del minore da adottarsi quando la condotta di uno o entrambi i genitori non è tale da dar luogo alla pronuncia della decadenza della potestà … ma appare comunque pregiudizievole al figlio. In tali casi il giudice minorile può secondo le circostanze adottare i provvedimenti convenienti, … disporre l’allontanamento del figlio dalla residenza familiare e secondo l’integrazione prevista dall’art. 37 della l. 149 del 2001 anche quello del genitore o del convivente che abusa del minore.
La eterogeneità del controllo dell’esercizio della potestà con la tutela giurisdizionale dei diritti si manifesta dunque soprattutto attraverso l’art. 333 c.c., disposizione caratterizzata dalla assoluta genericità dei parametri legali, sia sul versante delle condizioni (condotta che appare comunque pregiudizievole) sia su quello dei contenuti (provvedimenti convenienti … secondo le circostanze). Emerge un’incompatibilità strutturale con la Costituzione, in primo luogo con le libertà ed i diritti riconosciuti dagli artt. 13 e 32 della Costituzione. La prima disposizione, com’è noto, riconosce che la libertà personale è inviolabile, e che non è ammessa … qualsiasi … restrizione della libertà personale se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge; la seconda stabilisce che la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.
La struttura del nostro ordinamento caratterizzato dalla tradizione della civil law ha quindi tradotto in chiave generale e assoluta un principio nato per consentire una decisione appropriata in un caso concreto. La deriva pubblicistica impressa al diritto di famiglia dal codice del 1942 ed il ruolo svolto dal giudice nel rapporto educativo secondo lo schema potestà – soggezione ha perciò attribuito all’interesse del minore un valore meta individuale attualizzato nel caso concreto dal provvedimento giudiziario, concezione che deve essere revisionata per rispettare la previsione della convenzione.
L’art. 333 c.c. è una disposizione che appare anche contrastante con l’art. 8 della CEDU. Questa infatti recita:” 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che in una società democratica è necessaria per la sicurezza nazionale per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell’ordine, per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.”
La Corte EDU ha interpretato le parole “prevista dalla legge” attribuendo loro un significato che va oltre l’esistenza di una fonte nel diritto interno, investendo la qualità della legge. Secondo la giurisprudenza europea una norma deve essere chiara e precisa, redatta in modo da permettere ai destinatari di conoscere le fattispecie per le quali è dettata e le conseguenze per essa previste. L’esistenza di una misura statale “prevista dalla legge” non è dunque di per sé sufficiente a derogare alla previsione della CEDU. Essa perciò deve perseguire una delle finalità stabilite dal secondo comma della disposizione, e il mezzo adoperato deve essere proporzionato al fine che mira a realizzare. Occorre procedere ad una verifica della proporzionalità e della necessità in una società democratica delle misure che costituiscono un’ingerenza nel godimento del diritto alla vita privata e / o familiare.
Quindi:
Le disposizioni nelle condizioni di “pregiudizio” derivano dal potere del Giudice di assumere provvedimenti convenienti, ovvero in una prospettiva trattamentale, senza definire la loro durata e senza qualificare le situazioni che richiedono per la loro gravità provvedimenti spesso molto invasivi.
Ai Servizi inoltre vengono assegnate funzioni che includono e sovrappongono sostegno e controllo, valutazione e cura, con una confusione di ruoli dei quali possono restare vittime sia gli utenti, sia i Servizi stessi.
3. RILIEVI CRITICI SUL DDL 2284
1. Prendiamo in esame in primo luogo i rapporti tra giurisdizione e amministrazione, che coinvolgono direttamente il ruolo dei Servizi sociosanitari.
ART 1 B) PUNTO 11 “Assicurare alle sezioni specializzate di cui al numero 1) l’ausilio dei servizi alla persona, istituiti o promossi dalla pubblica amministrazione, centrale o periferica, e in particolare dagli enti locali, dalle aziende sanitarie locali nonché da soggetti privati con esse convenzionati, nelle fasi valutativa, di sostegno ed esecutiva dei provvedimenti, nel rispetto del contraddittorio e dei diritti di difesa delle parti”.
Se permane la funzione tutelare è evidente che il giudice ha bisogno dell’ausilio dei servizi sociali; il punto 11 del ddl 2284 afferma che tale ausilio nelle fasi valutativa, di sostegno, ed esecutiva dei provvedimenti – nel rispetto del contraddittorio e dei diritti di difesa delle parti. Che significa?
Innanzi tutto la disposizione parlando di contraddittorio, di diritto di difesa e di parti chiarisce che ci si trova in ambito processuale; c’è un’assoluta confusione tra principio di legalità e principio di beneficità:
con la CTU dove un esperto in una determinata disciplina fornisce al giudice accertamenti e valutazioni al solo scopo di far conoscere al giudice la verità (art. 193 c.p.c.);
con l’azione di assistenza e cura degli operatori con gli utenti fondata sul principio del consenso informato;
con la esecuzione dei provvedimenti: il termine esecuzione tra l’altro appare in contrasto con quello utilizzato dal codice civile che parla di attuazione (art.337 ter c.c.).
2. Consideriamo ora come viene considerato il problema delle segnalazioni.
ART. 1 B PUNTO 13.3: …dettare una disciplina omogenea per i procedimenti in materia di responsabilità genitoriale.
Punto 13.3.1.1: nella fase preprocessuale, che i pubblici ufficiali, gli incaricati di un pubblico servizio e gli esercenti un servizio di pubblica necessità, quando risultino vani gli interventi di natura assistenziale, siano obbligati a riferire al più presto al pubblico ministero minorile sulle condizioni di pregiudizio in cui un minore di età si trovi e di cui vengano a conoscenza in ragione del proprio ufficio. Questo punto appare fortemente critico e criticabile. Si assegna ai Servizi una funzione inquisitoria, quasi da organo di pubblica sicurezza, ben lontano dal principio del consenso informato che dovrebbe governare gli interventi sotto l’egida del principio di beneficità e della relazione di aiuto e di sostegno propri dei Servizi sociosanitari. A maggior ragione se si considera come le situazioni di “pregiudizio” offrano un enorme margine di discrezionalità e soggettività interpretativa. La delega ai Servizi di queste funzioni rischia seriamente di compromettere definitivamente ed irreversibilmente il patto di fiducia tra i cittadini e le agenzie sociali.
Ecco come si esprime invece in merito alle segnalazioni la Carta di Civitanova Marche (2012), riprendendo sul punto le Linee Guida per i Servizi sociosanitari della Regione Veneto (2008):
La segnalazione
1. Consenso informato
Le informazioni relative ad una possibile situazione di rischio in cui si trova un/a bambino/a o un/un’adolescente, da qualsiasi fonte provengano, devono essere vagliate nell’ambito del regime del consenso informato delle persone interessate. La segnalazione all’autorità giudiziaria diviene necessaria solo quando viene a mancare la collaborazione o si presume che gli interventi progettati non siano sufficienti a rimuovere gli ostacoli.
2. Motivazione
Il semplice sospetto non basta per avviare una procedura di verifica innanzi all’autorità giudiziaria. Tale procedura deve essere motivata dalla presenza di una grave incuria e/o di un maltrattamento continuato e pervasivo tale da determinare gravi difficoltà nelle possibilità/capacità di adattamento dei/le figli/e, e comunque da riscontri fattuali gravi e circostanziati il più possibile diretti e non de relato.
3. Successivi accertamenti
La segnalazione di grave pregiudizio per i minori, da parte dei servizi sociali e sociosanitari alla Procura per i minorenni, deve essere circostanziata e deve essere immediatamente seguita, nell’ambito del processo, da accurati accertamenti della situazione sia sul piano sociale sia su quello clinico, nel rispetto del diritto al contraddittorio delle parti coinvolte.
4. Diritto di contraddittorio
Sin dall’avvio del procedimento giudiziario ed in ogni fase, stato e grado dello stesso deve essere assicurata a tutte le parti e ai loro consulenti la possibilità di interloquire, partecipare, collaborare, intervenire, nel rispetto del principio del contradditorio, anche al fine di garantire la tutela e la promozione dei diritti relazionali dei soggetti coinvolti i quali potranno avvalersi nel corso degli accertamenti della presenza di un proprio consulente.
5. Segnalazione e protezione
La segnalazione non interrompe l’azione di protezione svolta dai servizi, perché il percorso giudiziario è solo eventuale. Gli operatori socio sanitari non sono esonerati dalla responsabilità di proseguire il progetto di presa in carico del minore e dei suoi congiunti nell’ambito del regime del consenso informato.
3. La mediazione si deve svolgere dentro o fuori dal processo?
Punto 13: disciplinare il rito dei procedimenti attribuiti alle sezioni specializzate di cui al numero 1 secondo criteri di tendenziale uniformità, speditezza e semplificazione, con specifica attenzione alla tutela dei minori e alla garanzia del contraddittorio tra le parti, valorizzando i poteri conciliativi del giudice e il ricorso alla mediazione familiare,
Questo criterio direttivo configura la mediazione come un istituto processuale invece di rimarcare la sospensione del processo per consentire che le parti avvalendosi di esperti tentino una mediazione per raggiunger un accordo, con particolare interesse alla tutela dell’interesse morale e materiale della prole (cfr. art. 13 Conv. di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei minorenni e art. 337 octies c.c.).
Ciò è tanto più grave se si considera che il legislatore ultimamente ha istituito con il D. L. del 12 settembre 2014, n. 132 (convertito con L. 10 novembre 2014, n. 162) la possibilità di raggiungere attraverso una convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio (art. 6). Da sottolineare che anche in tale sede la legge prevede che i coniugi possano sperimentare una mediazione familiare che dunque ha caratteri autonomi persino rispetto alla negoziazione assistita.
Questa frettolosa ed imprecisa inclusione della mediazione nel rito pare riecheggiare certi orientamenti giurisprudenziali che ritengono che il giudice possa prescrivere le terapie, ed il sostegno, o addirittura la mediazione per eliminare la conflittualità più accesa quando è pacifico che si tratta di comportamenti infungibili per i quali l’unico rimedio è quello previsto in via generale dalle misure sanzionatorie a carico del genitore inadempiente (art. 614 bis cpc e 709 ter cpc).
Tali definizioni risultano ambigue, introducendo all’interno del processo una pratica che dovrebbe svolgersi al di fuori da esso secondo l’accordo tra le parti e che non può di certo risultare utile ed efficace qualora si prescinda dalla loro compliance, collocando chi si occupa di mediazione (in ambito pubblico o privato) nella difficile (se non impossibile) posizione di chi deve operare in una dimensione personale ed in prospettiva trattamentale dovendo però renderne conto all’autorità tutelare.
Quindi:
Sussiste una confusione e sovrapposizione di funzioni e di ruoli senza differenziazione tra gli interventi operati dagli esperti a diverso titolo coinvolti (Servizi sociali, CTU, professionisti privati) in una prospettiva di valutazione (che richiede terzietà e rispetto del contraddittorio), di cura (che richiede il consenso informato e l’alleanza terapeutica) e di raccolta di informazioni (che deve essere non valutativa).
La “obbligatorietà” delle prassi legate alla segnalazione all’autorità giudiziaria e della mediazione pone inoltre problemi riguardanti sia la percezione che gli utenti posseggono dei Servizi, compromettendo il “patto di fiducia” che dovrebbe esserne alla base, sia l’efficacia degli interventi attuati.
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