Cassazione, L’Esperto Nominato dal PM Nelle SIT Può Testimoniare

Suprema Corte di Cassazione sezione III sentenza 19 giugno 2014, n. 26470
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MANNINO Saverio F. – Presidente
Dott. MARINI Luigi – Consigliere
Dott. SAVINO Mariapia Gaetana – Consigliere
Dott. PEZZELLA Vincenzo – rel. Consigliere
Dott. ANDRONIO Alessandro Maria – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 10184/2009 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 11/04/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 28/05/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. VINCENZO PEZZELLA;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Vito D’Ambrosio che ha concluso per l’inammissibilita’ del proposto ricorso;
Udito il difensore Avv. (OMISSIS), che ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. La Corte di Appello di Napoli, pronunciando nei confronti dell’odierno ricorrente (OMISSIS), con sentenza dell’11.4.2013, in riforma della sentenza emessa dal Tribunale di Avelli no in data 3.2.2009, riconosciute all’imputato le circostanze attenuanti genetiche prevalenti sulla contestata aggravante, rideterminava la pena in anni cinque e mesi quattro di reclusione, confermando per il resto la sentenza di primo grado.
Il Tribunale di Avelli no aveva condannato il (OMISSIS) alla pena di anni otto di reclusione con le pene accessorie di legge per il reato di cui agli articoli 609 bis e 609 quater c.p., perche’ compiva atti sessuali con (OMISSIS), minore di anni dieci all’epoca dei primi abusi (in tal senso venendo contestata in fatto la ritenuta aggravante di cui all’articolo 609 ter c.p., comma 2), consistiti nel farsi masturbare, nel sodomizzarla fino al raggiungimento dell’orgasmo, in almeno due diverse occasioni nel toccarle ripetutamente oltre che le altre parti del corpo, la vagina ed il seno nonche’ nel masturbarsi in sua presenza (in un’occasione mentre era intento a guardare in strada altre giovani ragazze). Fatti commessi in (OMISSIS).
2. Ricorre per la cassazione del provvedimento sopra impugnato (OMISSIS), a mezzo del proprio difensore, deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’articolo 173 disp. att. c.p.p., comma 1:
a. Violazione ex articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera c), in relazione all’articolo 500 c.p.p., comma 4, per inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, nonche’ per illogica motivazione in merito all’acquisizione delle precedenti dichiarazioni della persona offesa.
Il ricorrente lamenta, sotto il duplice profilo della violazione di legge e dell’illogicita’ della motivazione fornita, a suo dire, sul punto dalla Corte territoriale, che non sussistessero, come ritenuto dal giudice di prime cure e convalidato da quello del gravame, le condizioni per acquisire a fini probatori, dopo la ritrattazione delle accuse operata dalla persona offesa in dibattimento, le dichiarazioni rese dalla persona offesa nella fase delle indagini preliminari.
Viene ricordata la giurisprudenza di questa Suprema Corte in materia.
b. Violazione dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b), c), ed e), in relazione all’articolo 191 c.p.p., e articolo 197 c.p.p., lettera d), con riferimento all’assunzione della qualita’ di testimone da parte della dr.ssa (OMISSIS) e mancanza e illogicita’ di motivazione in merito al rigetto dell’eccezione in tal senso formulata.
Il ricorrente si duole che la corte d’appello abbia ritenuto utilizzabili le dichiarazioni rese dalla dottoressa (OMISSIS) nel corso del dibattimento, ritenendo che la stessa avesse partecipato alle dichiarazioni rese a sit dalla minore in data 15 maggio 2000 non come ausiliario del pubblico ministero ma giustificando la sua presenza, genericamente, quale esperta.
La difesa del (OMISSIS) lamenta che la (OMISSIS) sia stata presente, in realta’ sine titolo, non solo a quelle prime sommarie informazioni ma anche alla visita medico-legale a cui venne sottoposta la minore in data 19 maggio 2000 e che solo successivamente, in data 11 dicembre 2000, la stessa abbia ricevuto l’incarico di consulenza dal pubblico ministero.
In tal modo, secondo la tesi proposta, la consulente si sarebbe avvalsa di quanto appreso in quelle specifiche occasioni, prima ancora di ricevere l’incarico, per poter rispondere al quesito posto dal pubblico ministero, quindi all’oggetto dell’incarico tecnico affidatole su cui poi e’ stata ascoltata in dibattimento.
Sarebbe dunque maturata, secondo la tesi proposta, una chiara incompatibilita’ a testimoniare in quanto, in violazione dell’articolo 197 c.p.p., lettera d), la teste era intervenuta gia’ dinanzi agli organi di polizia giudiziaria (Carabinieri di (OMISSIS)). La stessa, in altri termini non poteva essere ascoltata in dibattimento e dunque assumere l’ufficio di testimone avendo contribuito alla formazione di un atto del processo in una posizione di assoluta centralita’ e, per di piu’, su un tema afferente il giudizio di attendibilita’ della medesima persona offesa.
A riprova di cio’ si evidenzia come nell’ordinanza dibattimentale del 16/12/2008 il Tribunale di Avellino abbia ritenuto inutilizzabili le vantazioni della (OMISSIS), proprio con riferimento alla sua partecipazione all’audizione della minore avvenuta il 15 maggio 2000, specificando che la stessa non era investita in quella data di nessun ruolo, in quanto solo in seguito le sarebbe stato conferito l’incarico di consulente da parte del pubblico ministero.
Viene richiamata giurisprudenza di questa Corte Suprema in relazione all’incompatibilita’ a testimoniare e alla ratio della norma richiamata, che e’ quella di assicurare la genuinita’ e la spontaneita’ della fonte testimoniale per preservarla dal pericolo che colui che depone rappresenti i fatti secondo una sua elaborazione soggettiva influenzata dall’opinione che si sia fatta presenziando e contribuendo dall’interno direttamente alla formazione di uno o piu’ atti processuali.
Viene richiamata, in particolare, la pronuncia di questa sez. 3 n. 22935 del 27.3.2003 rv. 225.376 ove si e’ affermato che nel novero degli incompatibili ricade l’esperto in neuropsichiatria infantile che abbia partecipato quale ausiliario all’assunzione di sommarie informazioni rese al pm dal minore offeso, in quanto tale compito implica una valutazione di attendibilita’ della persona da cui deriva l’incapacita’ a testimoniare su qualsiasi profilo del medesimo tema.
Chiede pertanto l’annullamento e/o la riforma della sentenza impugnata con ogni provvedimento consequenziale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Entrambi i motivi sopra illustrati sono infondati e, pertanto, il proposto ricorso va rigettato.
Vengono in questa sede riproposti, peraltro, i medesimi motivi di gravame proposti in appello e da quei giudici puntualmente esaminati e disattesi con motivazione del tutto coerente e adeguata che il ricorrente non ha in alcun modo sottoposto ad autonoma e argomentata confutazione.
2. Per quanto riguarda la dedotta insussistenza delle condizioni giustificative per l’acquisizione, a fronte dell’intervenuta ritrattazione nel corso dell’incidente probatorio, delle dichiarazioni rese dalla minore (OMISSIS) in sede di indagini preliminari, la Corte d’Appello di Napoli ha fornito una risposta ampiamente motivata all’analoga doglianza propostale in sede di appello (cfr. pagg. 14-15 della sentenza impugnata).
Le motivazioni offerte paiono in linea con la giurisprudenza di questa Corte Suprema relativa all’articolo 500 c.p.p., comma 4, che varra’ la pena, seppur sinteticamente, di ricordare.
L’articolo 500 c.p.p., comma 4, e’ norma che, in deroga alla regola prevista dall’articolo 111 Cost., comma 5, che la prova si forma in dibattimento nel contraddicono delle parti, consente la piena utilizzazione delle dichiarazioni lette per le contestazioni ovvero di quelle rese, in fase di indagine, “quando, anche per le circostanze emerse nel dibattimento, vi sono elementi concreti per ritenere che il testimone e’ stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilita’, affinche’ non deponga ovvero deponga il falso”.
E’ la stessa citata norma costituzionale a consentire tale deroga contemplando il caso della “provata condotta illecita”.
Ove siano state acquisite a norma dell’articolo 500 c.p.p., comma 4, le dichiarazioni precedentemente rese dal testimone possono concorre a formare il legittimo convincimento del giudice e possono dunque essere acquisite, com’e’ avvenuto nel caso che ci occupa, e valutate ai fini probatori (cfr. ex plurimis, sez. 1, n. 37066 del 6.4.2004, PG in proc. Arena e altro, rv. 229701, fattispecie in cui gli elementi concreti dell’intimidazione sono stati desunti dal comportamento processuale del testimone e dall’incongruita’ delle sue affermazioni in sede dibattimentale, che hanno trovato supporto nei verbali di atti d’indagine del P.M. o della difesa, non ancora formalmente acquisiti, in considerazione della liberta’ delle forme di accertamento consentite al giudice, che non va confuso con un giudizio incidentale su reati di minaccia, violenza o subornazione nei confronti di specifici responsabili).
Ai fini dell’accertamento delle situazioni indicate dall’articolo 500 c.p.p., comma 4, non assume alcun rilievo che la condotta illecita sia attribuibile all’imputato e cio’ coerentemente con quanto prevede il gia’ citato articolo 111 Cost., comma 5, che non distingue in ordine all’autore della “condotta illecita” (cfr. sez. 5 n. 40455 del 22.9.2004, Capozza, rv. 230215).
Corretto appare anche l’iter procedimentale seguito per l’acquisizione ex articolo 500 c.p.p., comma 4, delle dichiarazioni in precedenza rese dalla persona offesa.
Nel caso in cui sorga il sospetto che il teste sia stato minacciato o subornato, si apre, infatti, un microprocedimento incidentale a forma libera, al cui esito il giudice pronuncia, come accaduto, un’ordinanza motivata in cui viene esplicitata la sussistenza o meno dei requisiti che legittimano l’acquisizione delle precedenti dichiarazioni ex articolo 500 c.p.p., comma 4.
Pacifico pare, inoltre, che il giudice possa adottare anche di propria iniziativa il provvedimento acquisitivo, ovviamente dopo avere accertato le situazioni di inquinamento probatorio, senza quindi la necessita’ di una richiesta di parte.
Questa Corte di legittimita’ ha in piu’ occasioni precisato che le disposizioni dell’articolo 500 c.p.p., commi 4 e 5, devono essere lette ed interpretate unitariamente, nel senso che la prima consente di desumere i fatti di violenza o minaccia od offerta di utilita’ al testimone sia da circostanze emerse prima e fuori del dibattimento sia, alternativamente, da circostanze emerse nel dibattimento, mentre la seconda richiede l’impulso di parte solo affinche’ il giudice disponga gli accertamenti richiesti sulle dette circostanze, ma non anche perche’ decida sulla acquisizione dei verbali contenenti le dichiarazioni rese nelle indagini preliminari (sez. 6, n. 37112 del 7.6.2004, Foriglio ed altri, rv. 230115 secondo cui in tema di contestazioni nell’esame testimoniale, al fine di valutare gli elementi concreti per ritenere che il testimone sia stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di danaro o altra utilita’, l’avverbio “anche” contenuto nell’articolo 500 c.p.p., comma 4, deve intendersi nel senso che le circostanze emerse in dibattimento possono essere di per se’ sufficienti ad integrare la prova richiesta dalla norma, senza che siano necessari ulteriori elementi di prova).
In altra condivisibile pronuncia si e’ specificato che l’acquisizione probatoria delle dichiarazioni rese in precedenza dal testimone e’ giustificata anche dall’emersione in dibattimento di circostanze che diano prova che il testimone e’ stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o altra utilita’, senza che sia necessario che il giudice disponga specifici accertamenti, purche’ detti elementi siano concreti e quindi precisi nella loro consistenza materiale, univoci nel dimostrare che la reticenza e’ stata indotta da un’azione esterna alla libera scelta del testimone (sez. 2, n. 5997 del 22.1.2008, Atonna e altro, rv. 238911).
In ragione della natura incidentale – e quindi sommaria – del procedimento istruttorio ex articolo 500 c.p.p., comma 5, l’assunzione degli “elementi concreti” da cui desumere la violenza o la minaccia, che pure deve avvenire nel contraddicono tra le parti, tuttavia non soggiace alle regole fissate per l’acquisizione della prova in dibattimento (sez, 1, n. 11203 del 2.3.2007, Triassi, rv. 236546).
Va sottolineato la procedura incidentale prevista dall’articolo 500, comma 5, puo’ essere attivata anche dopo l’esame del testimone, dal momento che il comma 4, riconosce l’eventuale rilevanza delle circostanze emerse “nel dibattimento”, e quindi sino alla conclusione della relativa fase, ossia alla discussione finale, nei limiti consentiti dall’articolo 523 c.p.p., comma 6.
3. Una questione da sempre dibattuta concerne il quantum di prova per ritenere accertata la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 500 c.p.p., comma 4.
Poiche’ la norma autorizza la lettura-acquisizione “anche per le circostanze emerse nel dibattimento” a taluno non e’ parso chiaro, infatti, se l’avverbio “anche” sia esclusivo, nel senso cioe’ che le circostanze emerse in dibattimento possano essere di per se’ sufficienti per integrare la prova richiesta dal comma 4, ovvero aggiuntivo, nel senso che occorrono ulteriori elementi di prova.
Come detto questa Corte Suprema ha gia’ affermato in passato nella gia’ citata sentenza 37112/2004 il principio, che va qui ribadito, che le circostanze emerse in dibattimento possano essere di per se’ sufficienti a integrare il requisito ex articolo 500 c.p.p., comma 4, senza che siano necessari ulteriori elementi di prova.
Va qui aggiunto che nell’accertamento dell’intimidazione o della subornazione del teste si richiede percio’ uno standard probatorio “intermedio”: qualcosa di piu’ di un semplice fumus, qualcosa di meno della prova che abbia la stessa consistenza di quella richiesta per il giudizio di condanna.
Tra questi due estremi, al giudice e’ percio’ riconosciuto un certo margine di elasticita’ che deve essere ancorato ad elementi concreti e non di natura logica.
Questa Corte Suprema, in particolare, ha precisato che il grado della prova richiesta va individuato dal giudice in concreto, secondo uno standard probatorio che non puo’ essere rappresentato dalla prova “al di la’ di ogni ragionevole dubbio”, richiesta soltanto per il giudizio di condanna, ma neanche dal semplice sospetto (sez. 6, n. 27042 del 18.2.2008, Morabito, rv. 240971; sez. 6, n. 26904 del 23.3.2005, Iannizzi ; sez. 4, n. 7653 del 16.12.2004 dep. il 1.3.2005, Flotta, rv. 230881, che richiede uno standard probatorio di livello “elevato”, ma non equivalente a quello necessario per giungere al giudizio di condanna, che faccia riferimento a elementi concreti e non a semplici sospetti e congetture.
In ogni caso, ai sensi dell’articolo 546 c.p.p., comma 1, lettera e), il giudice dovra’ motivare le circostanze in relazione alle quali e’ stata ritenuta accertata la minaccia o la subornazione del teste e la correttezza di tale motivazione puo’ essere oggetto di sindacato di legittimita’.
Il procedimento incidentale diretto ad accertare gli elementi concreti per ritenere che il testimone sia stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilita’ al fine di non deporre o di deporre il falso, deve fondarsi su parametri di ragionevolezza e di persuasivita’, nel cui ambito puo’ assumere rilievo qualunque elemento sintomatico della intimidazione subita dal teste, purche’ sia connotato da precisione, obiettivita’ e significativita’.
Nel solco di quest’interpretazione, si e’ ulteriormente chiarito che gli “elementi concreti” sulla base dei quali, anche se desunti soltanto da circostanze emerse in dibattimento, puo’ ritenersi che il testimone sia stato sottoposto a violenza o minaccia affinche’ non deponga ovvero deponga il falso, non possono consistere in vaghe congetture o semplici elementi di sospetto, ma debbono raggiungere un quantum di natura indiziaria, caratterizzato da plausibilita’ logica, che, pur senza realizzare la condizione della certezza “al di la’ di ogni ragionevole dubbio”, possa far presumere l’esistenza di un’intimidazione che abbia compromesso la genuinita’ della deposizione dibattimentale (pur con diverse sottolineature, cfr. sez. 2, n. 38894 del 16.9.2008, Dal Gesso, rv 241447; sez. 1 n. 11203 del 2.3.2007, Triassi, rv. 236546, la quale ha ritenuto insufficiente la mera modalita’ di deposizione; sez. 2 n. 5997 del 22.1.2008, Atonna, rv. 238911, secondo cui non occorre che il giudice disponga specifici accertamenti, purche’ gli elementi siano concreti e univoci; sez. 1 n. 29421 del 9.5.2006, Arena, rv 235103, sez. 6 n. 33951 dell’8.7.2005 Garacci, rv 232050).
Questa Corte Suprema ha anche affermato il principio che nei procedimenti relativi ai reati di violenza sessuale, come quello di cui al caso che ci occupa, anche il riavvicinamento o la riappacificazione della persona offesa e dell’imputato possono costituire un “elemento concreto” idoneo ai sensi dell’articolo 500 c.p.p., comma 4, ad incidere sulla genuinita’ della deposizione testimoniale della persona offesa nel senso che questa, non potendo rimettere la querela, essendo la stessa irrevocabile, potrebbe essere indotta a circoscrivere, limitare o revocare le dichiarazioni accusatorie in precedenza rese (sez. 3, n. 38109 del 3.10.2006, Guazzoni, rv. 235756).
Va ricordato, infine, che nel solco dell’insegnamento di cui alla sentenza della Corte costituzionale 137/2005, questa Corte Suprema ha affermato che la deroga al principio della formazione della prova in contraddittorio contenuta nell’articolo 500 c.p.p., comma 4, si riferisce alle sole condotte illecite poste in essere sul dichiarante (quali la violenza, la minaccia o la subornazione), ma non a quelle realizzate dal dichiarante stesso, quale la falsa testimonianza anche nella forma della reticenza; la Corte ha precisato che la “condotta illecita” reca impedimento alla esplicazione del contraddittorio inteso come metodo di formazione della prova, mentre l’autonoma scelta del teste di dichiarare il falso in dibattimento – come pure di tacere – non incide, di per se’, sulla lineare esplicazione di esso (sez. 2 n. 12481 del 4.3.2005, PG in e. Sarno, rv. 231593).
4. Se questi sono i principi giuridici affermati da questa Corte di legittimita’ nel corso degli anni in tema di presupposti per l’acquisibilita’ e l’utilizzabilita’ degli atti ai sensi dell’articolo 500 c.p.p., comma 4, va detto che la Corte d’Appello di Napoli appare pienamente in linea con gli stessi.
La Corte territoriale offre sul punto una motivazione logica e congrua, e pertanto immune dai denunciati vizi di legittimita’, laddove afferma che dette dichiarazioni sono state acquisite in quanto e’ emerso nel corso dell’incidente probatorio eseguito in data 21/5/2001 che (OMISSIS) viveva in un clima familiare violento e che la ragazza aveva piu’ volte manifestato paura di rendere le dichiarazioni accusatorie nei confronti dell’odierno ricorrente.
Proprio in sede di incidente probatorio – rilevano i giudici del gravame del merito – la persona offesa aveva chiarito di aver avuto paura nel rendere dichiarazioni accusatorie nei confronti del (OMISSIS) perche’ temeva, a fronte delle sue accuse, che vedevano anche il coinvolgimento, quantomeno perche’ presenti a taluno degli episodi, delle sue sorelle (OMISSIS) e (OMISSIS), che queste ultime potessero essere allontanate dal nucleo familiare, cosi’ come riferitole dalla zia (OMISSIS). Sicche’, concludono i giudici dell’appello, la ragazza e’ apparsa senz’altro reticente nel momento in cui ha rinnegato il contenuto delle sue precedenti dichiarazioni, non soltanto affermando di aver inventato tutto quanto esposto, ma negando anche di ricordare gli avvenimenti precedentemente narrati in se’ e anche, inspiegabilmente, il fatto di avere reso alcune dichiarazioni accusatorie relative a detti episodi, prima alla polizia giudiziaria e poi al PM (la Corte territoriale rimanda ai fogli 66 e 67 del verbale citato), di volta in volta contestatele.
Con cio’ ha lasciato trasparire una volonta’ di rimuovere del tutto gli effetti delle sue precedenti dichiarazioni nei complesso riferite nelle indagini.
Viene evidenziato nella sentenza impugnata che cio’ aveva evidentemente anche lo scopo di alleggerire la posizione dell’imputato, nei confronti del quale la ragazzina ha mostrato anche in sede di incidente probatorio il permanere di un’evidente affetto (si rimanda a pag. 68 dove la persona offesa, riferendosi al (OMISSIS), aveva affermato “quello mi vuole bene”).
Ancora, in maniera logica e congrua la Corte territoriale motiva l’ordinanza pronunciata – di cui a pag. 69 dell’udienza di incidente probatorio del 21/5/2001 – con riferimento ad un “clima tale da incidere senz’altro sulla ragazzina e portarla per timore a ritrattare le accuse nei confronti del cognato”. Viene anche ricordato come tale situazione di fatto risulti descritta anche dalla consulente tecnica della (OMISSIS), la quale aveva dichiarato che la ragazza era in uno stato di evidente preoccupazione che le vicende raccontate potessero portare all’allontanamento delle sorelle dal nucleo familiare, evenienza che gia’ in passato si era registrata per altri quattro minori del medesimo nucleo familiare, posti in stato di adozione.
Questi timori – motiva la corte d’appello confutando in maniera logica lo specifico motivo di gravame sul punto – “erano senz’altro diretti anche nei confronti del (OMISSIS), come dimostra il comportamento di tutte le ragazzine in epoca immediatamente prossima alla denuncia e come emerge dalla consulenza tecnica acquisita in atti”. Viene riportato il punto di cui a pag. 13 della relazione della consulente (OMISSIS) da cui risulta che gia’ in data 20/1/2001, dopo la denuncia sporta ai carabinieri per la prima volta, in occasione di un incontro con la consulente, la persona offesa si era mostrata preoccupata delle reazioni del cognato e aveva manifestato il timore di incontrario per strada a (OMISSIS).
5. Anche l’eccepita incapacita’ a testimoniare da parte della dr.ssa (OMISSIS) ha ottenuto in sede di motivazione della sentenza impugnata una riposta congrua e coerente, e pertanto immune dai denunciati vizi di legittimita’ (cfr. pagg. 16-17 del provvedimento impugnato).
I giudici del gravame del merito ricordano, infatti, che la (OMISSIS) aveva partecipato al procedimento presenziando all’audizione della minore il 15.5.2000 non quale ausiliario del PM, bensi’ come esperto. Solo successivamente, in data 11.12.2000, era stata nominata consulente del Pm, veste nella quale e’ stata sentita in dibattimento ai sensi dell’articolo 501 c.p.p..
Va detto che e’ ormai da tempo superato l’orientamento di questa Corte ricordato in ricorso che aveva affermato l’incompatibilita’ ad assumere sia l’ufficio di testimone (articolo 197 c.p.p., lettera d) che quello di consulente tecnico (articolo 225 c.p.p., comma 3) per l’esperto di neuropsichiatria infantile che avesse partecipato quale ausiliario all’assunzione delle sommarie informazioni rese al Pubblico ministero dal minorenne offeso dal reato, sui presupposto che lo svolgimento di tale compito, da parte dell’ausiliario, comportasse una valutazione sull’attendibilita’ della persona offesa dalla quale necessariamente derivava l’incapacita’ a testimoniare su qualsiasi tema che a detta attendibilita’ inerisse (cosi’ sez. 3, n. 4256 del 26.11.2001 dep. il 6.2.2002, Er Regraui, rv. 221052: conf. sez. 3, n. 22935 del 27.3.2003, Chiapperini, rv. 225376; sez. 3, n. 45976 del 16.11.2005, Lazzini, rv. 233066).
Secondo tali pronunce, la soluzione dell’incompatibilita’ s’imponeva per il fatto che la ratio della norma sull’incompatibilita’ a testimoniare e’ quella di assicurare la genuinita’ e la spontaneita’ della fonte testimoniate per preservarla dal pericolo che colui che depone rappresenti i fatti secondo una sua elaborazione soggettiva influenzata dall’opinione che si sia latta presenziando e contribuendo dall’interno direttamente alla formazione di uno o piu’ atti processuali”.
Cio’ posto, si osservava che l’esperto di neuropsichiatria infantile, nominato ausiliario del pubblico ministero, “contribuisce alla formazione di un assai rilevante atto del processo, la assunzione a sommarie informazione della persona minore offesa, e non certamente in un ruolo passivo o secondario, ma in posizione di assoluta centralita’”, sicche’ si riteneva non fosse “giuridicamente ammissibile che nel corso del giudizio assuma la veste di testimone quello stesso ausiliario del pubblico ministero che, nell’ambito dello stesso procedimento, abbia contribuito ad un rilevante atto di indagine… con il compito di sollecitare il minore a raccontare i fatti e raccoglierne la deposizione, ovviamente valutandone anche l’attendibilita’”.
Come ricorda la Corte territoriale, tuttavia, questa Corte Suprema ha affermato ormai da diversi anni il principio contrario – che va qui ribadito – secondo cui non e’ incompatibile ad assumere l’ufficio di testimone l’esperto di neuropsichiatria infantile che abbia partecipato all’assunzione delle sommarie informazioni rese al P.M. dal minorenne offeso dal reato, in quanto non annoverabile tra gli ausiliari del P.M. stesso (sez. 3, n. 42721 del 9.10.2008, Amicarelli, rv. 241426).
In altra pronuncia successiva e’ stato poi precisato che non sussiste alcuna incompatibilita’ a testimoniare, nel processo a carico di un minore vittima di abusi sessuali, dello psicologo psicoterapeuta prima nominato dal Tribunale dei Minorenni con l’incarico di seguire il minore abusato e, poi, dal P.M. quale consulente tecnico nel procedimento penale, in quanto la nozione di “ausiliario” (articolo 197 c.p.p., comma 1, lettera d)) deve essere intesa nel suo significato tecnico, non potendo in essa ricomprendersi soggetti che detta funzione non rivestono (sez. 3, n. 24294 del 7.4.2010, D.S.B., rv. 247869; conf. sez. 3, n. 3845 del 3.12.2010 dep. il 2.2.2011, rv. 249406; sez. 3, n. 3055 del 27.11.2012 dep. il 21.1.2013, T., rv. 254137).
E nemmeno vi e’ incompatibilita’ ad assumere l’ufficio di testimone per le “persone idonee” indicate dal minore ed ammesse dall’autorita’ giudiziaria procedente a presenziare al suo esame (articolo 609 decies c.p.), in quanto hanno la funzione di assicurare l’assistenza affettiva e psicologica del minore stesso, (cosi’ questa sez. 3, n. 20252 del 16.4.2009, Legge Regionale, rv. 243629, fattispecie nella quale l’assistenza era curata da una psicomotricista-logopedista che aveva seguito la vittima per problemi legati al bilinguismo ed all’obesita’).
Va rilevato che, condivisibilmente, nella sentenza 3055/2013, che ha ritenuto di dover confermare il piu’ recente orientamento, mostrando, senza ulteriori approfondimenti, di condividere le considerazioni di ordine testuale poste a suo fondamento, e’ stato deciso di non rimettere la questione alle Sezioni Unite atteso che il contrasto interno alla sezione appariva (e, va qui aggiunto, appare) in via di soluzione.
6. Come gia’ affermato dalla citata sentenza 42721/2008 l’esperto – e tal era, evidentemente la dr.ssa (OMISSIS) allorquando ha assistito alle s.i.t. rese dalla persona offesa e poi alla sua visita medica- non puo’ essere assimilato alla categoria degli ausiliari.
Tali ultime figure vanno, infatti, intese in senso stretto, al fine di non creare deroghe arbitrarie al principio generale per cui chiunque puo’ rendere testimonianza, a meno che non sia espressamente prevista dalla legge un’incompatibilita’, che, tuttavia, si caratterizza come eccezione.
Gia’ il codice di procedura penale del 1930, attraverso l’articolo 450 c.p.p., individuava i soggetti ausiliari del giudice o del p.m. rispettivamente nei cancellieri e segretari, mentre nell’elaborazione del nuovo codice di procedura penale si e’ preferito ricorrere alla nozione unitaria di “ausiliario”, che percio’ viene a sostituire quella di “cancelliere” e “segretario”.
L’articolo 126 c.p.p., secondo cui il giudice, in tutti gli atti ai quali procede e’ assistito dall’ausiliario a cio’ designato a norma dell’ordinamento, adopera quest’ultima espressione in senso strettamente tecnico. E cio’ appare chiaro anche dalla lettera e dallo spirito di altre norme, quali l’articolo 135 c.p.p., l’articolo 136 c.p.p., l’articolo 373 c.p.p., comma 6, l’articolo 480 c.p.p., l’articolo 494 c.p.p., l’articolo 510 c.p.p., da cui si ricava univocamente che l’ausiliario e’ necessariamente un collaboratore intra neo all’amministrazione della Giustizia, cui non possono assimilarsi professionalita’ esterne, come l’esperto in neuropsichiatria infantile e, persi no, il personale di polizia giudiziaria.
Nell’alveo di un’interpretazione letterale e restrittiva del concetto di “ausiliario”, da individuarsi nella specifica figura di collaboratore del giudice intraneo all’apparato amministrativo dell’Amministrazione della Giustizia si collocano anche altre pronunce di questa Corte Suprema, pur riguardanti diverse materie, quali sez. 3 n. 8377 del 17.1.2008, Scarlassare e altro, rv. 239282, che ha escluso l’incompatibilita’ con l’ufficio di testimone per il consulente tecnico incaricato dal P.M., non rivestendo costui la qualita’ di ausiliario dell’organo inquirente, ritenendo “tale solo l’ausiliario in senso tecnico che appartiene al personale della segreteria o della cancelleria dell’ufficio giudiziario e non gia’ un soggetto estraneo all’amministrazione giudiziaria che si trovi a svolgere, di fatto ed occasionalmente, determinate funzioni previste dalla legge”.
O anche tutte quelle pronunce che, affermando che la mancata sottoscrizione del decreto di citazione a giudizio da parte dell’ausiliario del pubblico ministero costituisce mera irregolarita’ e non comporta alcuna nullita’, in quanto non è espressamente prevista dall’articolo 552 c.p.p., comma 2, e non rientra tra le previsioni generali di cui all’articolo 178 c.p.p., implicitamente configurano l’ausiliario come un soggetto che contribuisce alla formazione dell’atto procedimentale, proprio perche’ intraneo all’amministrazione giudiziaria (cfr. ex plurimis, sez. 3, n. 45818 del 23.10.2012, Borzellino, rv. 253874).
7. Al rigetto del ricorso consegue, ex lege, la condanna al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalita’ e gli altri dati identificativi, a norma del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 52, in quanto imposto dalla legge.